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网络法基本问题的阐释

关于网络法基本问题的阐释 
(张 楚[1]中国政法大学民商经济法学院,北京,100088) 
 
 出处：《法律科学》2003年第6期 
 
[摘要] “网络空间”是人类活动的新领域，除了以有形客体和人身为目标的行为外，其他行为都可以在网上进行。
网络行为规范主要由技术规范和非技术规范两大类构成。前者属国际性自律规范。后者主要包括技术性法律规范和
网络社区法律规范。网络法的核心在于技术性法律规范，其基本价值应与网络技术规范的特征相一致，以求最大限
度的促进网络互联和信息共享。制订与网络相关的法律制度时，应考虑如下几点原则：两类规范间相互协调与促进、
具有可操作性、兼顾全球趋同性、他律与自律相结合。

[关键词]网络行为规范、网络法律规范、网络法的价值、网络法的原则

Basic Topics Concerning The Law of Cyberspace

Abstract: As one new realm for humankind, cyberspace can accommodate all kinds of human activities other

than those dealing with tangible objects and human bodies. The norms in cyberspace mainly consist of

technical and non-technical ones, with the former being international and self-disciplinary ones and the

later including mainly technical legal norms and non-technical legal norms. Keystone of cyber-law lies in

the technical norms and its basic value shall be in accordance with the characteristics of the technical

norms, which is for enhancing development of the Internet and information sharing. In the process of enacting

laws and regulations relating to the Internet, the following principles shall be considered: harmonization of

the two kinds of norms, being operational, being compatible with international trend, and combination of the

self-discipline and being disciplined by others.

Key Words: Norms in cyberspace； Legal norms in cyberspace； The value of cyber-law； The principles of

cyber-law

引言

面对网络——这一跨越时空、包罗万象、瞬息万变、精彩纷呈，却又飘忽不定的虚拟世界，其相关规范（特别是法律规范）

的研究应从何处着手？受网站上流行的FAQs[2]频道的启发，作者尝试从法的基础性问题开始，自问自答，循序渐进，探讨

与网络法相关的问题。

一、问题的提出

法是一种行为规范，是由国家制定或认可的、具有强制执行效力的行为规范[3]。虽然，网络法是近年来在全球范围内新

兴的一个交叉性行为规范领域，但其法的基本属性不容否认。这里所谓的“强制性行为规范”，至少包含着以下三层意义：

一是法的调整对象——“行为”，即人的活动，以及由此所产生的一定社会关系。

二是法的工具性作用——“规范”，它是相关法律制度的总称，是国家调整社会关系的工具，对社会行为具有引导作用。

三是法的效力定位——“强制性”，即行为人必须服从该规范，而非自愿选择，否则，将受到制裁。

以法的这三项基本要素来分析网络法律规范，就必须首先回答如下三个问题：

1，什么是网络？人们在网络上进行着哪些活动？

这一提问是从法的调整对象着眼的，因为有了网络以及运行于其间的各种活动，才有网络规范（特别是法律规范）赖以

存在的基础。显然，该问题中隐含着学科的交叉性，因为不了解有关计算机网络的构造与运行的一般原理，就很难深入

把握网络法的对象——运行于网络之中的人的行为及其关系。

2、网络空间有哪些规范？它们由谁制订，又是如何实施的？

这一问题是从法的形成及其作用入手的，它将探寻网络技术规范的来源及其作用范围，以求发现网络自身规范的产生

及其特点。尽管其结果可能令惯性思维者困惑，甚至失望，但它却不可回避。

3、网络规范的效力层次如何？

这是前一问题的自然延伸，它从法的强制性特征切入，通过对不同网络规范的效力范围和层次的分析，以便将法律规

范与网络技术规范进行比较。

除了上述与法的基本要素相对应的问题之外，还应当阐述网络法与其他（非网络）法律的关系，探求网络法在法律体

系中的地位及其内在规律。这就是另外两个问题，即第四问“其他（非网络）法律规范可以调整网络行为吗？”，以

及第五问“网络法的价值和原则是什么？”的出发点。因为它涉及到网络法作为新生的、相对独立的法律领域存在的

必要性。

二、设问与回答

——关于网络法基础问题的阐述

（一）什么是网络？人们在网络上进行着哪些活动？

1，网络的含义

网络，本义上是指交错联接的系统，既可指物理上的、有形的联接，如通信网，又可指观念上的、无形的联接，如人际关系网。然而，到了20世纪90年代中叶，当人们提起网络时，就会不约而同地意识到：网络就是计算机之间的联接，甚至仅仅是指因特网。不过，时至今日，其含义又已超出了“计算机网”缩略语的地位。因为随着技术与媒体的融合，三网（即电信、计算机、广播电视网）合一的趋势已成必然，网络被赋予了更新的含义，其范围将越来越广泛。

本文所谓的网络，主要是指因特网（INTERNET的中文译名），它运用客户、服务器（Client／Server）技术，以及传输控制协议和因特网协议（TCP／IP），将全球原本独立的计算机网络连为一体，形成了资源共享、以至于协同工作的体系。我国台湾省将之翻译为“网际网路”，内地则称之为国际互联网，有时又称其为信息网络，或叫互联网。鉴于网络“互连与共享”的本质特点主要表现在因特网上，网络所引发的法律问题，也都集中于因特网之中。因此，本文将研究的重点聚集于因特网所引起的法律问题。如果有关因特网的法律问题解决了，那么，各种与网络有关的法律问题，也就迎刃而解了。所以说，本文所谓的网络法，主要是指有关因特网的法律规范。

因特网是建立在现代计算机与通讯技术基础上的，是成千上万相互协作的网络，以及网络所承载的信息而结合的集合体。它是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。从因特网的技术构成和发展前景看，它又决不是其中的任何一种单一功能的体现。它不仅是无数计算机联接而成的网络，还包括网上的信息，不仅是网络中的无形的信息库，而且还是世界上规模最大，覆盖面最广、内容最丰富、最为快捷的资源配置系统，是信息社会运行的基础。从社会学角度看，它是一个新的虚拟的社区。所谓“网络空间（CYBERSPACE）”，就是指这种人类活动的新领域。人们的许多需求和理想，都在这里得到了实现。如远程医疗、在线交易、实时监控、智能化的预测等等，可谓不胜枚举。

2、网络的核心是什么？

从外观上看，网络是为了进行通讯或共享信息而相互联接在一起的一组计算机，它由个人机、服务器、路由器、网关等有形设备组成，即NETWORK。其具体形态多种多样，诸如局域网、广域网，专用网、公用网等。其通信介质可以是电缆、光纤、微波的，也可是移动基站或卫星传输的。但是，当进一步考虑为什么这些设备可以联机共同工作时，就会发现在这些有形硬件设备的内部，还隐藏着某种超越具体形态的东西，这就是各个计算机网络所共同遵守的，一组能够使之相互联接、资源共享的规则——即诸如TCP/IP等有关传输的协议。

全球互联网络的核心，就在于这一系列联接网络的基础性（标准化）协议，而不是有形的硬件或个性化的应用软件。这些协议实际上就是网络中的基本行为规则，离开了这种开放性、公有化的标准，全球互联网就不可能产生。因为只有当计算机上的软件与协议兼容时，才能加入其中，形成网络的一部分。相反，各个网络执行一套独立的联接规则，就只能产生“各自为政，画地为牢”的局域网。如果从网络的构建规则出发，进一步考察其社会意义，全球网络的人文精神，也就蕴藏在开放、共享的协议标准之中了。

3、网络上的各种活动

网络是作为一种通讯手段而出现的，但其功能远远超出了初始的设计目的。其应用形式从简单的信息交流，已扩展到社会的各个领域，人们在其中所从事的活动越来越多样化，并且还在不断增加。

就信息交流来看，除了电子邮件（E－mail）、电子公告牌（BBS）等最基本的方式外，还产生了许多层出不穷的新通讯形式。仅以电子邮件为例，就出现了语音邮件、实时交互邮件（ICQ）等。同时，由于网络带宽的增加，智能软件的升级，已经产生了许多令人惊叹的电子商务、电子政务工具。诸如安全电子交易、虚拟现实场景、WEB信息发布、多媒体会议等，就是其实例。

从运用网络所开展的业务来看，至少有以下几大类：

一是电子商务。B2B、B2C、C2C等交易，都是以因特网为其运行平台的。电子商务是网络社会化应用的动力所在，新兴的交易模式方兴未艾，如网络银行、网上证券交易、在线彩票发行系统等，均在其列。

二是电子政务。无论是国家立法、司法、行政活动，还是其他政务活动，也无论是政府系统内的、还是系统外的管理，都将实现网络化。如工商管理中的企业电子注册、税务管理中的网上报税等，都是其具体表现。电子政务，是政府网上生存的重要形式，同时，它也将扩展网络的应用领域。

此外，电子社区，也是网络应用不可缺少的方面，如交通、气象、公益广告等公众信息，无不包容其内。

2、网络行为的类型

网络是现实社会的延伸，凡是与数字信息相关的社会行为，都可以在网络上开展并实现，其涉及面极其广泛。与此相应，网络应用行为，也将成为人们的基本行为方式之一，并对社会的各个方面产生前所未有的深刻影响。这也是网络法之所以成为新的法律领域的原因之一。

从法律角度看，网上行为大致有以下一些类型。一是民商事行为，二是行政行为，三是诉讼行为，四是司法行为。随着网络应用的广泛与深入，立法活动也有可能在网上进行。以合法行为来说，凡是不需要以物流和人身（有形物质为客体和人体必须排除在外）为对象的商业、政务活动，都可以在网络上实现。但，不可忽视的是，由于网络负面作用的存在，许多违法、犯罪行为，也可以同时在网上开展。就非法行为而言，凡是不以有形物质和人身为对象的行为（如抢劫、强奸等），都可以在网络上出现。总之，除了以有形客体和人身为目标的行为，其他所有的行为，不论其合法，还是非法的，都可以在网络上进行。简言之，所谓网络行为，也就是以网络为运行基础的各种人为的活动。

从上述网络行为的范围来看，它涉及到各种社会关系。因此，规范网络活动的网络法，也将是一个高度综合的法律领域，其中既有反映网络特点的技术性法律规范，[4]同时，又有以现实中的各个法律部门为依托的，专门解决某些网络社会问题的法律制度，它们相互联系，互为补充，构成了相对完整的网络法律规范群体。

（二）网络空间有哪些规范？它们是由谁制订并实施的？

1、网络空间有哪些规范？

既然网络空间是一个以计算机物理网为依托的人类活动的新领域，那么，其中也就必然存在着应用于网络构建行为的技术规范和针对网络应用行为的法律规范[5]。譬如，“开放系统互连”标准（Open System Interconnection，OSI）[6]，就属于前者，它是网络之间互连的规则，谁违背了它，就会被排斥于网络之外。而禁止发送垃圾邮件的规则，就属于后者，它是对应用于网络之上的行为的规范。当然，除了上述两种规范之外，网络规范还应包括不属于本文讨论重点的道德规范。

网络（指因特网）技术规范，主要由标准化协议（PROTOCOL）构成，它适用于所有与因特网相联接的网络，具有公众性[7]、中立性[8]和一致性，旨在通过克服计算机网络的异构互连障碍，为全球搭建开放性的信息交流平台。而网络法律规范，则在本质上与传统的法律规范相同，它以价值判断为基础，体现的是社会阶层的利益关系，并且具有国家强制性。

两种规范的差别在于其适用的对象、目的，以及实现的方式不同。适用于全球的技术规范，和以地域管辖为基础的法律规范之间，就产生了明显的矛盾，甚至达到了难以调和的地步。

值得指出的是，二者并非是截然分开的。有些网络规范貌似中性技术标准，但实际上却是技术性法律规范，因为它体现着一定群体利益的价值取向，并具有明显的国家强制性。如一些国家为本国信息安全所制订的诸如密码、网络安全等技术管制标准，就具有明显的国家意志性。

如果用图来表示，网络规范大体有以下几类：

技术规范——纯网络技术规范。具有中立性、全球性、自律性。

法律规范之一：技术性法律规范。针对技术问题，以技术为实施手段，体现立法者的价值取向。

法律规范之二：网络社区法律规范，即通常所谓的网络法，它以社会化的网络应用关系为对象。

法律规范之三：其他法律规范。即非网络法，或者产生与网络之前，或者虽产生于网络之后，而与网络问题无直接关系，但却间接约束人们网络行为的规范。

上述对网络规范的分类，旨在分析各类规范的属性及其相互之间的关系。从而抓住网络法的关键环节。一般说来，对法律规范的（包括技术性法律规范和网络社区法律规范）的研究更为重要。因为它集中了体现着立法者的价值取向，并且对网络的发展具有直接的调整作用。有趣的是，为了较深入的研究网络法律规范，又不得不了解一些技术规范，这是由网络法的学科交叉性所决定的。

2、谁在为全球网络制订技术规范？

通常，人们只是作为普通的用户使用网络，享受着它所带来的各种便利，很少去思考谁在为网络制定规范这一具体问题。然而，这却是一个网络法研究者所不得不回答的问题。因为它是探讨网络规范来源与分类时，所必需澄清的问题。不仅如此，在探讨网络法律规范前，也应首先明了网络技术规范的特点，及其对技术性法律规范的影响。该问题是可能，并且也是必须回答的。

网络并非天然产物，而是遍及全球、服务于全人类的信息基础设施，是科技高度发展和协同的结果。与一般的人造产品不同，它是一个超越单一组织，跨越地域的高度开放的设施，并且其中运行、蕴涵着大量的社会活动，以至于构成了新兴的社区。它并不是某一个人，也不是某个跨国公司、抑或是一个国家所能完全建立或主宰的领域。这种超越常规的开放性，往往使那些惯于从法的国家意志性和管辖的地域性出发考虑问题的人产生迷惑：似乎以民族国家为基础的法律，在网络社区中找不到坐标了。而要真正了解网络规范的来源，就要从其技术特点和管理体制入手。

（1）网络的技术特点

因特网的技术特点主要表现在TCP/IP协议和域名系统的成功应用上，它克服了长期困扰计算机界的异构系统互连问题，具有广泛的适应性和灵活性，符合社会及技术发展的需要，在信息交流方面实现了“车同轨，文同形”的效果。其特点至少有以下几点：一是协议标准的开放性。即它独立于特定的硬件、软件系统，并可以任由网络接入者免费使用。二是地址与域名规则的统一性。即网络中的每一个设备，都具有唯一的地址，而每一网络用户的域名也都不会发生重复。网络的全面开放和地址的独一无二，这两个技术特征，使因特网的全球接入和全网搜索成为现实，因而全球开放性是其本质特性之一。其三，技术的融合性，也是其重要特点。各种媒体均可在其中应用，而“三网合一”则正是其融合性的显著体现。此外，交互性，共享性，亦是业界所公认的技术特点。这些特点最终都对网络法律制度的设计产生了重要影响。

网络的技术特点给社会关系所带来的影响是全方位的、综合性的。譬如，财产客体的更新、权利边界的模糊化，主体职能的交织等，都是其具体表现形式。由此，产生了对网络社会关系调整的法律领域的高度综合性，即在网络法律系统中同时要涉及到多种法律部门。

（2）网络标准的形成

网络起源于计算机之间的相互联接，其建立离不开硬件和软件两个方面。而要达到各个计算机网络之间的联接和协同工作，服务器、路由器等各种硬件设备应具有相应的功能是必不可少的，但最关键的却是沟通各种网络系统（包括软、硬件），并使之互连、共享的标准化协议。仅仅提高某一种机器的性能相对容易，而要促成全球各个厂商、各种型号之间的硬件都能相互联接，协同工作，则并非易事。如果没有统一施行的标准，因特网就不可能产生。因为使用互不兼容的软件和硬件的各种计算机网络，根本就无法互连。换言之，网络技术标准是网络赖以生存的基础。从某种意义上说，谁制订和执掌了互联的标准，就意味着谁组织、指挥，以至于掌握着网络。

说到网络协议标准，就不能不提及标准的制订者。然而，网络的异构性和跨越性，以及标准制订的开放性、松散性，使得人们很难确定一个统一的、权威的网络标准制订组织。参与网络标准制定的至少有[9]：因特网工程任务组（IETF）、万维网联盟（W3C）、国际标准组织（ISO），国际电讯联盟（ITU），美国电气和电子工程师协会（IEEE）等组织。

因特网工程任务组是重要的网络标准制订者之一，尽管它有较正式的名称，但实际上它是个松散性的组织，其成员多用电子邮件联系。它所发布的标准，被纳入“请求注解”（RFC）标准系列之中，而该系列最早可追溯到互联网的前身“阿帕网”（ARP-net）[10]。RFC由网络专用技术标准组成，包括了传输控制协议/因特网协议（TCP/IP）通信协议，域名系统（DNS）等最基础的协议标准。万维网联盟管理着“环球网（WWW）”标准，它是由许多公司或团体组成的机构，微软、IBM等，都是其成员。其成果包括，HTML、XML等语言标准。此外，ISO，ITU，IEEE等国际性专业组织，也参与了一些网络标准的制订。

需要指出的是，政府间国际标准化组织（ISO）经过多年艰苦工作制订的“开放系统互连”标准（Open System Interconnection，OSI），具有重要的指导意义，但并没有完全被采用。[11]在实践中真正使用的，反而是网络初创时期的传输控制协议/因特网协议（TCP/IP）通信协议。实际上，现行的网络标准，是从实践中产生的惯例，它经历了从技术解决方案，到普遍性规范的过程。其间，伴随着无数次有组织的编写、实验、修改、选择、和推广应用。

网络技术标准并非某一国家或某一政府间国际组织所制订，却实际上具有潜在的执行效力。因为谁不遵守这些协议，就将失去进入网络世界的资格，而最终被淘汰出局。其结果类似于被判资格刑或被流放。这类技术规范直接反映了业内专家对技术规律的认识和选择，其优劣程度决定着网络生存状态和发展程度。从规范的性质上看，它本身是一种自律性的（或称习惯上的）、国际性的技术规范。

网络的发展经历了：从封闭型，到半封闭型，再到全开放型。从非盈利性，到商业化运营的过程。与此同时，有关网络的规范，也走过了从以中立性技术规范主体，到以法律规范核心的过程。一方面，商业化运营必将使网络空间形成无数复杂的社会关系，并由此而产生大量的纠纷。同时，网络的开放性、匿名性，及其负面作用的不可避免性，也加剧了对强制性社会规范的需求。

（3）网络技术规范的特点

网络技术规范与一般法律规范之间存在着一些明显的区别。首先，它具有非官方化特点。即协议的制订者并非是某国政府或政府间国际机构，其参与者既有厂商、团体，又有个人爱好者。不过，这种非官方化特点只是相对的，它并不排斥某国政府或政府间国际组织的参与。事实上，已经有许多政府间国际组织有兴趣加入其中，不过，到目前为止，它们都未在网络标准的制订上占主导地位。其次，多元化开放性。即协议的制订并非由一个组织主持或完成，而需要多个机构协同工作，即使同一标准，也可能出现多种方案，通常都在网上公开草案，以便评议修改。这种多元化开放性，具有一定的社会民主色彩。其三，具有动态性特点。这是由于技术进步的推动所引起的，也就是说，网络标准（规范）需要根据技术的发展，不断更新、升级，制订逐次提高的标准版本。既要照顾现行网络的稳定运行，又要吸收最新的技术成果，而循序渐进，逐次升级，就是在动态中寻求平衡。此外，技术标准的免费使用也是其特点之一。它不仅使之成为公共产品，同时，也因此而能被广泛应用，并且极大地促进了兼容性应用软件的产生。

目前，许多学者从国家的制定法（即国内法）的角度来研究网络规范，这固然有其合理性。但是，面对遍及全球、不属于任何国家，也不属于某个政府间国际组织管理的因特网技术规范，就有必要根据网络自身的特征，做出适合其本质的解释。因为从网络技术规范的全球性和非官方化特点来看，它应当属于国际性自律规范的范畴。尽管各国政府，以及政府间的国际组织都在加大对网络规范制定方面的影响力。起码从当前来看，在网络技术规范方面，国际性自律规范仍然占主导地位的情况，并没有改变。

3、全球网络技术规范是如何实施的？

因特网是全球范围内的网络联合体，任何组织都无法对网络拥有整体意义上的支配权。尽管因特网协会[12]监督、协调网络政策的制定。但是它却并不直接负责网络规范的实施。这正是因特网技术规范与法律规范的重要区别之一。因为网络技术规范主要针对网络构建行为而设置，具有明显的自律性，有人组织制订技术规范，却无需专人负责执行，而要靠网络社区所有参与者共同自觉地遵守。实际上，其技术障碍力的存在，本身就比任何专门化机构的效力更为强势。因为凡是与因特网标准不一致的网络，就无法与使用标准协议的网络相联接。换言之，网络规范的实施，是通过技术标准被广泛采用所产生的事实上的影响力，以及对非标准技术所形成的排斥力，这两种途径而达到的。所以，它不需要专门的执法人员实施，而是通过对非标准技术的障碍（或称拒绝）来实现的。

网络的构建，只是技手段而非目的。在网络上开展各种专业化、社会化的应用，以利于人类谋求福利，才是其目标。然而，在新兴的网络社会中，建立良好的秩序，却远比技术规范的实施要复杂得多，仅仅靠技术专家和自律规则，是不能完全胜任的，还必须有国际性法律规范，或者是各国相对统一的法律制度予以全面配合。因为网络的负面功能可能被人滥用，以至于使网络完全陷于瘫痪，甚至彻底被毁坏，如黑客的入侵行为、网络病毒的泛滥等，就是常见的例证。这些对网络应用层面社会化行为的调整，就不是纯技术规范所能奏效的了。

（三）网络规范的效力层次与影响如何？

如前所述，网络规范主要由技术规范和法律规范两部分构成的。而在网络法律规范中又包含着技术性法律规范和网络社区法律规范两种。由于其适用对象和调整方式的不同，其效力层次也明显存在着差异。

1、网络技术规范的效力层次

诸如IP传输协议，域名体系规则等，都属于网络技术规范的范畴，它们直接反映了业内专家对科学规律的认识和选择，是当代科技成果的结晶，它调整的是网络构建行为——这种网络基础关系，并以行业的共识与自律为基础。尽管它也调整网络主体之间的关系，却并不属于法的范畴。因为它既不需要国家制定或认可，也不需要国家强制力予以实施。也就是说，违反该标准者不需要承担法律责任。网络技术规范是指引网络构建行为的普遍准则，就其适用范围看，它具有广泛性，绝大多数网络构建行为，都在其调整范围内。从其价值取向来看，它具有中立性，并不直接反映某一利益集团的主张。它严格地应用于网络联接、传输、语言标示等方面，而不涉及网络行为的内容。虽然各国，特别是某些技术大国，都想以各种方式对网络技术规范进行影响，以争取占领网络制高点。但是，这并不对网络技术规范的性质产生根本影响。因为任何阶层和团体，都可以对中立性工具的网络技术规范免费、平等的使用。所不同的是，掌握了网络技术标准制定权的阶层或团体，将在利用网络进行商业化竞争方面更具潜力。

网络技术规范直接规定网络构建者与网络技术规律之间的关系，处于网络规范的基础层，是其他规范运行的平台。从其效力层次看，似乎由于其缺乏强制性，而低于法律规范。但实际上，由于其强大的影响力和技术障碍力的存在，以及其适用力的普遍性和无损耗（无折扣）性，使得网络技术规范比通常的法律规范，更易于实施。产业界流行着这样的说法：“得标准者，得天下”，就是这个意思。因为被普遍遵守的技术标准，在事实上已经具有了难以抗拒的力量。

值得指出的是，尽管技术规范极其重要，甚至对法律规范有着关键性的制约作用。但对该类规范的制定和修改，毕竟是科技工作者的任务。法律工作者认识其特点，只是为了了解网络法所依托的底层基础，以利于更好的制定适应科技规律的法律规范。法律工作者不应该，也不可能去越位行事。环顾网络法的自身任务，其研究重点仍然在于网络法律规范，即技术性法律规范和网络社区法律规范方面。

2、网络法律规范的效力层次

网络法律规范是针对网络应用行为的法律规范，主要调整那些因网络应用而产生的各种社会关系，诸如电子商务交易、电子政务管理、网络社区活动等，都包括在内。而技术规范则以网络构建行为作为其对象，主要调整网络行为主体与网络技术规律之间的关系。

网络法律规范又包括技术性法律规范和网络社区法律规范两种。二者都具有法的属性，属于强制性规范。与技术规范相比较，它们都以国家意志为要素，国家的强制力为后盾，以国家的管辖地域为效力范围。因而，从全球范围来看，各国的网络法律规范之间就很可能缺乏统一性和中立性。

第一，关于技术性法律规范

所谓技术性法律规范，就是以技术指标为内容的，经由国家机关制定或认可的，旨在解决技术问题的规范。通常，它们需要以具体的技术手段为其实施手段。譬如，信息产业部、公安部制定的“电子认证技术标准”、“电子加密安全标准”等，都属于此类。表面上看，这些规范解决的是技术问题，但其法律属性是不容忽视的。这不仅是因为它们具备了法的外观属性，而且还由于它们在网络规范体系中处于枢纽地位，对网络的发展具有直接的调整作用，集中了体现着立法者的价值取向。对于网络这种高科技设施中所产生的许多问题，必须通过技术性法律规范，才能达到对症下药的效果，进而使体现立法者主观价值的网络社区法律规范真正付诸实施。正所谓，“解铃还得系铃人”。因而，技术性法律规范也就必然成为信息时代立法者关注的焦点。

虽然，技术性法律规范以技术手段为基本支撑，但就其效力来源而言，仍与其他（非网络）法律没有区别。它由国家立法机关制订，并以国家的地域管辖强制力为依托。所不同的是，将其付诸实施时，往往对技术手段的依赖性更强。通常而言，由于它涉及的范围较为狭窄，常以法规或规章的形式出现，在法律体系中的效力层次要低于基本法律。

第二，关于网络社区法律规范

这类规范都是在网络广泛应用之后才出现的，它针对网络应用中产生的社会关系，其具体形态千变万化，电子化的产生、服务、消费等活动，都可能包含在其中。诸如有关网络银行的规定、网络广告条例等，都属于这类规范。它是其他（非网络）法律部门向网络领域扩展的结果，因而，其效力层次和范围与其相关的法律部门是等同的。譬如网络银行规范，就属于银行法范畴。从部门法来看，网络社区法律规范应分别归属于其他（非网络）相应的法律部门，成为其中的组成部分，无论从其立法程序，执法部门等方面，都与其所属的法律部门有着不可分割的联系，其价值取向也往往是一致的。

3，网络技术规范与网络法律规范的关系

网络技术规范（主要以标准形式存在）体现着网络运行的内在特征，它具有公众性、统一性、广泛性、中立性、和自律性等特点。一方面，它为网络法律规范提供了基础。比如，在执法方面，有关信息传输存储的规则，就为证据收集、判断提供了依据。又譬如，在检测网络安全等技术性法律规范的实施中，通常需要以技术规范为基本参照标准。再例如，随着全球网络的广泛采用，国际性也成为其特征之一。网络技术规范的统一化，对经济全球化、法律的趋同化，起到了不可估量的促进作用，以至于成了后现代社会的重要标志。

而另一方面，网络技术规范又对网络法律规范（特别是社区法律规范）提出了挑战。具体而言，技术规范的全球统一性、价值中立性、自律性，与社区法律规范的地域性、价值偏向性、他律性之间的矛盾等，就属此列。由于网络法律规范总是反映着一定利益集团的主张和意志，它与技术规范之间必然存在诸多内在矛盾，甚至难以调和。网络技术规范要充分发挥其作用，离不开法律规范的支撑作用。而良性的网络法律规范将会进一步促进网络的长足发展。总之，二者处于相互作用、相互依赖的关系之中，矛盾、冲突不可避免，相互协调、相互促进是明智的选择。

（四）其他（非网络）法律可以调整网络行为吗？

1、何谓其他（非网络）法律？

这里所说的其他（非网络）法律，是相对于网络法而言的。网络产生之前制订的法律，当然属于其他（非网络）法律，因为立法者一般不具有超前之远见，无法预料未来网络技术所带来的各种社会问题。网络产生后制定的法律，如果并不涉及网络问题，也不能称之为网络法。所以，是否调整网络行为及其社会关系，则是区分法律规范是否属于网络法，还是属于其他（非网络）法律的基本标志。

2，其他（非网络）法律对网络行为的调整作用

其他（非网络）法律虽不直接调整网络行为，但可以提供法律体系上的支持，否则，网络法律制度将成为空中楼阁。如诉讼法上的强制执行、侵权制度中的责任划分等，都是在实施网络法时，不可或缺的。然而，相对于网络法而言，其他（非网络）法律对网络社会所起的作用是间接的，它们往往是通过与网络法律制度的配合而体现其功能的。与其他法律（非网络）相对应，无论是以技术性法律规范为主体的网络法的特有制度，还是作为非网络法（又称传统法律）部门的延伸部分的网络社区法律制度，都是根据网络的特点、专门针对网络问题而设计的，具有直接调整网络行为的作用和功能。其他（非网络）法律制度对网络行为仅有间接的调控，或者说具有部分的调整作用，也从另一个方面说明，网络法具有其特殊性和独立存在的理由。

（五）网络法的价值和原则是什么？

1，关于网络法的价值

网络法的价值问题，是一个应当回答，却又有待于探讨的问题。

网络法律制度是立法者做出的选择，其中必然包含着一定的价值取向。但是，网络法并非一个独立的法律部门，而是一个高度综合的法律领域，其调整对象和手段具有多重性。由于网络社会关系，是现实社会关系的延伸，几乎所有法律问题都能在网络中出现，而调整不同的网络社会关系的制度，其具体目的往往不同，似乎很难从中找出一种单一的价值目标。尽管如此，却不能否认网络法的价值取向的存在。网络法具体制度价值目标的多元化，并不能阻碍对其总体价值的发现。只不过，需要从网络的客观规律出发，来探寻其基本定位。

从表面上看，网络法的价值是多元的，分层次的。比如，有关网络刑事问题的制度，其价值就在于打击网络犯罪，维护网络社区的秩序。又譬如，网络交易制度的价值，就在于保障交易安全与效率。对于具体的网络法律制度而言，不可强求其价值上的一致性。但是，决不能因此得出网络法没有其基本价值目标的结论。

就实质而言，网络法是有其内在价值要求的。网络的本质特征是互连与共享，而网络法作为维护其秩序的强制性规范，其基本价值是在网络空间中最大限度的促进网络的互联和信息共享，以充分发挥网络之潜能。而建立良好的网络社区秩序，正是与这一本质规定相一致的。这样，才能使网络技术规范的特征，充分显现出来。因此，网络法的基本价值应与技术规范的特征相一致。

网络技术规范本身是网络构成中的不可缺少的部分，甚至是其灵魂。如果没有统一的规则，遍及全球、无所不包的网络，将是不可思议的。舍此，它只能成为一盘散沙（或称“信息孤岛”），决不会形成全球化的虚拟社区。网络中所运行的、具有高度统一性的规则，就是标准协议。网络对法律规范的影响，正是通过这些技术规范的特点而体现出来的。因为网络法所调整的网络社区关系，是以网络构建行为为基础的，网络技术规范反映着自然规律以及科学家的选择，而违背其技术特征的法律规范，将使网络的工具性价值有所减损。如何使网络法的价值与网络技术规范的价值相协调，趋利避害，则是网络法学研究者的重要使命。质言之，最大限度的发挥网络的技术优势，则是网络法的价值所在。而预防、制止那些危害网络构建的行为，才是网络法的首要的任务。与此同时，还应在保持网络本质属性的前提下，建立适宜的网络社区秩序。如果仅仅为了在维护网络社区的秩序，而采纳因噎废食的割裂网络的制度，将是不可取的，甚至是一种倒退。鉴于网络法的核心部分是技术性法律规范，而网络社区法律规范，则往往是其他（非网络）法律部门的延伸。所以，网络法的价值重心，应定位于其技术性法律规范部分。因为它所解决的是网络本质特征的充分发挥问题。譬如，对垃圾邮件的惩处、网络安全防护制度等，这些规范决大部分都具有全球通用性。所不同的是，各国出于本国的安全或市场利益，往往在具体的技术选用上有所不同罢了，其制度原则和功能，通常是相同的。

2，制订网络法的若干原则

（1）两种规范相互协调、促进的原则

网络法是一种强制性行为规范，它应当是道德的、技术的等各种行为规范的强有力的后盾。总体上讲，其基本原则也应当是和与其相适应的其他社会规范（技术的、道德的）相一致的。

按照规范的弹性程度来看，反映着客观规律性的技术规范，具有较强的刚性。与此相适应，网络法的原则应当是，使网络上的两种规范，即网络技术规范与网络法律规范，相互促进，协调发展，真正使其造福于人类社会。而对于那些从本质上可能违背技术规范特征的网络法律制度，要采取慎之又慎的态度。因为，一方面，违背网络基本技术规范的制度难以实施，或者成本极高，另一方面，它可能割裂、肢解网络，阻碍网络使用价值的实现，进而妨碍社会的进步。

（2）可操作性原则

从功能上讲，网络法律制度，不仅要确认权利义务关系，还要划分责任，以解决可能出现的各种网络社区纠纷。网络法律制度，不能只宣言性的，而应有可操作性，不仅以规范确认权利义务关系，还要有具体的救济措施。否则，就失去了法律规范的可操作性价值，演变为口号或空谈，以至于损害法律的尊严。所以，在网络这一技术运行平台上，凡是技术手段暂时尚未达到的，就不要急于制定成法律规范。

（3）照顾全球趋同性原则

网络的跨地域性（亦称全球性）是不可否认的客观现实。而法律又是以国家的地域管辖为范围的。为缓解二者之间的矛盾，使网络法具有普遍适用性，各国及相关国际组织都应积极采取合作的态度。其一，在立法上各国对同类问题尽量采用相同，或相似的制度，避免不必要的冲突。其二，国际组织应在可能的范围内直接制定，或协调各国有关网络方面的法律。其三，各国在执法方面，也应相互配合。这就好比在网络法律领域建立“互联网络”。各国的国内法就像是“局域网”，国际组织制定的框架就是“因特网”。而趋同原则就像是“TCP/IP协议”。这样，各国在网络法领域才能求大同存小异，使危害网络的行为得到全面、有效的扼制。否则，各国网络法律制度上的差异，将给那些网络冒险家们留下法外“飞地”。

（4）他律与自律相结合原则

法律以公力救济为其基础，属他律性规范。人们的网络行为瞬息全球，且无所不涉，其间，难免有国家强制力不及，或成本过高之处。好在网络活动往往以社区[13]为聚集点，发挥其自治作用，不失为良策之一。因此，在以制定法规范网络基本行为的同时，法律对不违反法定原则的网络社区自律性规范予以认可，将会促进网络秩序的建立。从规范实施角度看，这一方面赋予了网络服务商一定的自治性权力，也同时向它们提出了更高的要求。其实，他律与自律相结合原则，是网络规范的双重属性（即技术规范的自律性和法律规范的他律性的），在网络社区秩序中的一种天然表现。因特网工程工作人员的信条：“我们不依赖国王、总统和投票，我们依赖共识和运行规则”。[14]正是这种网络自治思想的例证。

[参考文献]

[1孙国华，《法理学教程》[M]，北京，中国人民大学出版社，1994年版

[2]陈俊良，《计算机网络实用教程》[M]，北京，科学出版社，1999年版

[3][美]约翰.雷文《INTERNET核心技术精解（第二版）》[M]，管伟等翻译，北京，中国水利水电出版社，2001年版

[4][美]费热拉,《网络法》，[M]，张楚等翻译，北京，社会科学文献出版社，2003年版。

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[1] 作者简介：张楚（1956——），男，湖北钟祥人，中国政法大学教授（民商经济法学院）、法学博士。

[2] FAQs，Frequent Ask Questions 的缩写，即常见问题及其答案，是网站上常用的频道或栏目。

[3] 打开我国高校的《法律基础》课本，首先映入眼帘的，就是这一基本命题。

[4] 参见孙国华主编《法理学教程》第270页，中国人民大学出版社，1994年版

[5] 针对网络应用行为的法律规范，又包括技术性网络法律规范和网络社区法律规范两大类。

[6] 从1977年开始，经许多专家共同努力，在1983年形成了正式文件，即QSI参考模型（OSI/RM）——OSI7498国际标准。参见陈俊良等编著《计算机网络实用教程》第5页，科学出版社1999年版